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知识产权反垄断行政立法的理论界定

  行政立法是行政法学上的一个学理概念,学者通常将其用于对一类行政行为的描述。行政立法是国家特定行政机关依照法定权限和程序,制定具有普遍约束力的法的规范的活动。这个定义包括如下几个方面的含义:第一,行政立法的主体是特定行政机关。  第二,行政立法是上述行政机关依照法定权限和程序实施的行政行为。第三,行政立法是行政机关制定具有普遍约束力的社会规范的行为。以利益平衡为重要目的的行政法,通过行政立法在知识产权反垄断规制领域践行此目的。

    法是分配利益的方式,也是定纷止争,解决利益冲突的工具。知识产权本质上属于私权,但由于其客体知识产品,既可以被社会公众获知和利用,而被授予专利的知识产品又表现为垄断和专有,因此知识产权反垄断行政立法必须面对个人利益(知识产权人)与公共利益(社会公众)之间的张力,在私权与公权之间之间创设一种平衡机制作为利益的调节器,实现实质主义(正义)的要求。

    而在知识产权反垄断行政立法的过程中,也存在利益平衡问题,需要实现知识产权的行使与反垄断控制间的平衡。这种平衡机制总的来说是平衡各种应当保护的利益,主要涉及知识产权的私人利益和促进公平竞争的社会利益。一方面,知识产权人的利益必须得到充分保障,以使创造性劳动得到公平的补偿,从而进一步刺激智力创造活动,增进人类知识宝库;另一方面,也需要切实禁止妨碍技术革新、知识与信息传播的行为,以实现社会资源的有效配置、确保公平竞争的社会利益。

    运用利益平衡性上的分析,笔者认为《IP2报告》体现了以知识产权保护为中心,运用利益平衡机制处理知识产权与维护竞争的关系,进行了如下分析。

    知识产权具有促进知识经济发展与阻碍知识经济发展的两面性;知识产权法本身也具有促进竞争和限制竞争的两种机制。对于知识产权如果过度保护,会遏制竞争;而对知识产权保护力度不够,又会导致创新能力的不足。如何协调二者的关系,是一大难题。从总体上来说,《IP2报告》是要强调在涉及知识产权的领域执行反托拉斯法时要维护竞争与知识产权之间的平衡,以达到既鼓励竞争又激励创新的目标。

    《IP2报告》指出:从今天动态的市场来看,新技术代替了原有的技术,竞争者为了保住市场份额就会不断改进现有的产品和发明新的产品。反垄断法通过禁止垄断性的经营者集中、垄断协议和滥用垄断性地位和权力来培育竞争。通过合法的方式获得垄断是不违反反垄断法的,这种方式包括根据知识产权法防止竞争对创新能力的破坏。

    法律经济学有一个著名悖论,即没有合法的垄断就不会有太多的信息被生产,但有了合法的垄断又不会使太多的信息被使用。解决这一悖论也成为知识产权领域利益平衡的核心命题,即要为知识产权权利设定边界。

    笔者认为协调二者关系首先还是要理解知识产权与反垄断法最终目的的同一性,都是促进竞争、推动创新、推进经济发展。此外对知识产权的保护和限制水平和程度还要与WTO相关协议的要求(主要是TRIPS协议)及国家发展的历史阶段相联系,确定保护与限制的深度与广度。

    近年来,美国法律界、学术界和商业社会都对行政法、知识产权法和反垄断法的交融非常关注。最近,美国联邦贸易委员会(FTC)和美国司法部反垄断部门(DOJ)开始对这知识产权法和反垄断法的地位和互动开展听证。司法界遭遇了尖锐的问题,比如音像制品行业的行为是否违反了反垄断法。比如,美国国家科学院还成立了一个委员会,来调查最近25年来专利法和专利行政的变化带来的经济效应。

    而对于中国,在遭遇了WTO中美知识产权第一案之后,知识产权反垄断行政立法这一前沿而重要的课题,也逐渐引起了各界的关注。我国如何应对这些发达国家对于知识产权保护日益加强的事实,则需要通过理论应然和实践可然等多个方面进行探讨。此为研究知识产权反垄断行政立法的现实意义。

 

    (一)知识产权保护视野下的行政立法

    行政主体行使权力制定了一系列知识产权方面的行政法规,赋予了知识产权人排除他人对知识产权进行使用、处分和收益的权利。而这种排他的权利是以公开知识产权内容作为交换条件的。知识产权是知识、经济和法律相结合的典型形式,它起到了技术变革和经济发展的助燃剂、调节器和保护神的作用。

    麻省理工学院经济学家罗伯特·索洛曾研究了关于从静态力量中产生的经济增长结果,该研究使他获得了诺贝尔经济学奖。静态力量在这里可以表示为劳动和资本密集度,而索洛所说的动态力量在这里可以表示为“技术变革”。该研究发现,在1909年至1949年之间,由劳动和资本密集所产生的收益只占美国国民生产总值增长的八分之一,而其余的增长都可以归因于一个未被测定的力量,他称之为“技术变革”。最后,他推断说,“从最广泛的意义上来说,恒定的增长率……是独立于储蓄(投资)利率,并且完全依赖于技术进步率的”。换句话说,改进技术(也就是说使用新的生产方法,而不是仅仅使用旧方法来增加密集度)真正地创造和改善了绝大多数的社会财富。综上,知识产权反垄断行政立法则必须通过有效、充分和合理、适度的保护来完善知识产权法律制度。

 

    (二)反垄断限制视野下的行政立法

    反垄断限制的目的是保护竞争的力量。反垄断限制视野下的行政立法是为了保持并提高市场的竞争性。从法经济学的角度来看,一个竞争的市场可以保证经济的迅捷运转,从而维持一个低价位、多选择以及消费者福利最大化的市场状态。

    以美国的反垄断行政立法为例,反垄断限制视野下的行政立法旨在防止潜在的竞争者们之间签订的排除竞争的协定;这种态度在反托拉斯法《谢尔曼法》第1部分(Section one)原则中得到明确,该法的第二部分保持了这一原则,即排斥影响市场竞争状态的垄断权。

    但是,需要明确的是第二部分的用词,在第二部分中,法律并没有禁止“垄断权”(Monopoly),而是禁止了“垄断行为”(Monopolization)和“垄断企图”(attempts to monopolize),那么法律所禁止的重点就在于垄断取得和试图取得的方式。

    正如汉德法官在著名案件United States V. Aluminum Co. of America (Alcoa)中所说的那样:“一家生产商可以仅仅凭借高超的技术、卓识的远见和工业水平……成为竞争的胜利者,这样的竞争胜利者不能因为他的胜利而被认为是垄断。”

    《谢尔曼法》的规定以及这些典型判例的态度直接影响了IP2等一系列知识产权反垄断行政立法,使它们如今并不仅仅关注垄断的状态,而是更多地结合、关注这个垄断是通过什么手段获取的。

 

    (三)知识产权反垄断限制的行政立法

    在行政立法的过程中,维持知识产权法和反垄断法之间的平衡,对知识产权进行反垄断限制,是一个非常重要的议题。

    比如,美国的专利法中赋予专利所有人的权利是,排除他人生产、使用并销售专利产品。权利的实质是拒绝销售或转让专利商品。如果行政立法允许专利侵犯者在反垄断法的领域中提出三倍赔偿的要求,并在每当专利所有人拒绝转让专利产品时要求审查专利所有人的主观动机,这将是对专利权的威胁,而鼓励创新和加强专利保护之间的平衡也会被打破。

    在中国现有的知识产权法律体系中,一些具体的原则也对知识产权反垄断行政立法起到了重要启示意义。比如在著作权行政立法领域,就存在着合理使用原则,法定许可使用原则,强制许可使用等规定。

    但是我们也可以看到,我国关于知识产权反垄断限制的行政立法只是局限在著作权领域,还远远不够完善,不能很好地起到平衡公私利益的作用。

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